De regels omtrent overgang van onderneming – waarbij de rechten en plichten van de werknemer uit de bestaande arbeidsovereenkomst automatisch overgaan op de verkrijger – gelden niet als er sprake is van faillissement van de werkgever, waarna het bedrijf door een derde wordt voortgezet. Toch moet de verkrijger oppassen bij overname van personeel uit een faillissement. Er kan namelijk sprake zijn van opvolgend werkgeverschap, waardoor het arbeidsverleden van de overgenomen werknemer bij de failliete werkgever toch gevolgen kan hebben voor de verkrijger. Wanneer is sprake van opvolgend werkgeverschap en welke consequenties heeft dit?
Wat is opvolgend werkgeverschap?
Van opvolgend werkgeverschap is sprake als een werknemer – op basis van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten – dezelfde of soortgelijke werkzaamheden verricht voor verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Hoewel de werkgevers juridisch niet dezelfde werkgevers zijn, worden zij toch geacht elkaars opvolger te zijn.
Een klassiek voorbeeld van opvolgend werkgeverschap is de situatie waarbij een werknemer zowel op basis van een uitzendovereenkomst als op basis van een arbeidsovereenkomst bijna dezelfde werkzaamheden verricht voor hetzelfde bedrijf.
Interessant is dat voor de inwerkingtreding van het tweede deel van de Wet en Zekerheid op 1 juli 2015 strengere criteria golden voor aanname van opvolgende werkgeverschap. Hiervan was namelijk sprake als: 1) de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst; en 2) tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheid en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (ook wel het ‘zodanige banden’-criterium).
De tweede eis speelt onder het nieuwe recht geen rol meer. Dit heeft tot gevolg dat in bijna alle situaties waarbij personeel wordt overgenomen uit een faillissement en waarbij de werknemers dezelfde functie blijven uitoefenen, er sprake kan zijn van opvolgend werkgeverschap. Kortom, de overnemende partij of de doorstarter is dus al snel opvolgend werkgever. Overnemende partijen of doorstarters beseffen dit niet al te goed.
Welke consequenties heeft opvolgend werkgeverschap?
Het opvolgend werkgeverschap kan er onder meer toe leiden dat in geval van overname van personeel uit een faillissement, de ketenregeling niet wordt doorbroken, dat er in principe geen proeftijd overeengekomen kan worden in een nieuwe arbeidsovereenkomst met de werknemer en dat het dienstverband bij de failliete werkgever meetelt als er een transitievergoeding moet worden betaald. Verder kan het opvolgend werkgeverschap gevolgen hebben voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel.
Overigens kent de Wet werk en Zekerheid diverse overgangsbepalingen, zodat het – zeker bij overname van personeel uit een faillissement voor 1 juli 2015 – raadzaam is om ook deze bepalingen te raadplegen. Bij arbeidsovereenkomsten die voor 1 juli 2015 zijn gesloten kan het oude criterium namelijk nog een rol spelen. Maar ook als er geen overgangsbepaling van toepassing is, is er een kans aanwezig dat de rechter het oude recht van toepast verklaart op de arbeidsovereenkomst die voor 1 juli 2015 is aangegaan. Dit blijkt ook uit recente rechtspraak.
Gepubliceerd op 17 juli 2016.
Auteur: Carolin Vethanayagam