Bij overgang van een onderneming gaat het personeel met behoud van de op dat moment geldende arbeidsvoorwaarden over op de nieuwe eigenaar. Zelfs als dit niet de wens was van zowel overdrager als verkrijger! De contracterende partijen zijn zich daar niet altijd van bewust. Er is dus oplettendheid geboden. Wanneer is er sprake van ‘overgang van onderneming’?
Bij ‘overgang van (een zelfstandig onderdeel van) een onderneming’ zoals bedoeld in artikel 7: 663 BW gaan de rechten en plichten die op dat moment bestonden voor de overdragende werkgever – op grond van een arbeidsovereenkomst tussen hem en een werknemer – van rechtswege over op de verkrijger van de onderneming. Het doel van de regeling is werknemersbescherming: de werknemer kan de verkrijger namelijk aanspreken op nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die met de oude werkgever is gesloten.
Overgang onderneming of niet?
Het begrip ‘onderneming’ wordt ruim opgevat in de wet; ook non-profit-instellingen kunnen hieronder vallen. Verder is het begrip niet beperkt tot een bepaalde rechtsvorm zoals een vof of een bv.
Van ‘overgang van onderneming’ is volgens de wet sprake als de onderneming als gevolg van een overeenkomst, fusie of splitsing overgaat, met behoud van haar ‘identiteit’. Het gaat hierbij niet zozeer om een overeenkomst tot overdracht van activa, maar tot overdracht van ‘ondernemingsactiviteiten’, zoals de overgang van inventaris, klantenkring, vergunning, knowhow, goodwill et cetera.
Het begrip ‘overeenkomst’ wordt ruim opgevat: soms kan uit de feitelijke gang van zaken worden afgeleid dat er wilsovereenstemming is over de overgang van een onderneming, zonder dat hieraan een overeenkomst ten grondslag ligt. Of kan zelfs de overheveling van subsidie van de ene naar de andere organisatie – en daarmee de werkzaamheden overgang van onderneming opleveren. Ook de ontbinding van een overeenkomst, waarna de ondernemingsactiviteiten tijdelijk worden stilgelegd en na enige tijd worden hervat, kan overgang van onderneming opleveren. Dit geldt eveneens voor een tijdelijke onderbreking van de onderneming van enkele maanden na overdracht.
Behoud ‘identiteit’
Om te bepalen of er sprake is van overgang van onderneming wordt getoetst of de ‘identiteit’ van de overgenomen onderneming is behouden. Het moet gaan om de overgang van een ‘lopend’ bedrijf. Dit zal voornamelijk blijken uit het feit dat de exploitatie van de onderneming feitelijk is voortgezet door de nieuwe ondernemer. Dat moet worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval die de transactie kenmerken (zie kader).
Belangrijk bij het bepalen van behoud identiteit onderneming:
– de aard van de betrokken onderneming
– het al dan niet overdragen van de materiële activa
– de waarde van de immateriële activa
– het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer
– het al dan niet overnemen van de klantenkring
– de mate waarin de voor en na overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen
– de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten
Al deze omstandigheden in samenhang bezien kunnen de weegschaal van het behouden zijn van de identiteit naar links of rechts doen slaan. Stel dat de nieuwe ondernemer bijvoorbeeld uitsluitend de activiteiten en de klanten overneemt, dan zal al snel sprake zijn van behoud van de identiteit van (een zelfstandig onderdeel van) de onderneming en dus van overgang van onderneming.
De regeling omtrent overgang van onderneming is overigens van dwingend recht, het staat partijen niet vrij om hiervan af te wijken.
Arbeids- en kapitaalintensieve sectoren
De rechtspraak maakt onderscheid tussen sectoren waar de factor ‘arbeid’ het meest wezenlijke element vormt en sectoren waar de factor ‘kapitaal’ vooral bepalend is. In de schoonmaaksector bijvoorbeeld is het personeel – dus de factor arbeid – het meest wezenlijke element. Dit betekent dat de overdracht van (een wezenlijk deel van) het personeel overgang van onderneming oplevert. In het busvervoer zijn daarentegen de materiele activa het meest wezenlijke element. Dit betekent dat in de schoonmaaksector van overgang van onderneming sprake kan zijn, zonder dat daar enige overdracht van materiële activa aan te pas komt; in het busvervoer daarentegen kan sprake zijn van overgang van onderneming zonder dat personeel wordt overgedragen. In het laatste geval moet het personeel niettemin verplicht mee krachtens de wettelijke regeling van overgang van onderneming.
Overgang van onderneming bij personeelsvennootschap
Binnen een concern wordt soms gebruik gemaakt van een personeelsvennootschap, bijvoorbeeld om de rechtsbescherming van de werknemers te omzeilen. De werknemers hebben een arbeidsovereenkomst met vennootschap A, maar worden te werk gesteld bij (een andere tot het concern behorende) vennootschap B. De vraag rijst wat er met de werknemers gebeurt als de activiteiten binnen vennootschap B worden overgedragen aan een derde buiten het concern.
De Hoge Raad heeft op 5 april 2013 geoordeeld dat dat in een dergelijk geval – als aan alle overige voorwaarden wordt voldaan – sprake is van overgang van onderneming en dat de werknemers die bij onderneming B te werk zijn gesteld dus overgaan naar de derde verkrijger. Dit betekent dat de rechten en verplichtingen op grond van de tussen de personeelsvennootschap en de werknemers gesloten arbeidsovereenkomst overgaan op de derde als verkrijger.
Het feit dat een werknemer ten tijde van de overgang van onderneming waarvoor hij feitelijk werkzaam was niet bij die onderneming in dienst was, maar bij een zustermaatschappij, staat de toepassing van de regels omtrent overgang van onderneming dus niet in de weg. De Hoge Raad ‘prikt’ door een personeelsconstructie heen en kijkt naar de feitelijke situatie.
Gevolgen overgang van onderneming
Bij overgang van onderneming treden de werknemers met ingang van de datum van de overgang in dienst van de nieuwe ondernemer, op wie met ingang van die datum werkgeversverplichtingen rusten. Om de werknemers te beschermen bepaalt de wet dat de oude werkgever – naast de nieuwe werkgever – nog gedurende één jaar na de overgang hoofdelijk – dat wil zeggen ieder voor het geheel – aansprakelijk blijft voor de betaling van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan vóór het tijdstip van de overgang. Denk bijvoorbeeld aan de vakantiebijslag die is opgebouwd voor het moment van overgang van onderneming. De werknemers kunnen ter zake zowel de oude als de nieuwe werkgever aanspreken. Onderling hebben de werkgevers het recht van verhaal op elkaar, afhankelijk aan wie de betreffende schuld toebehoort.
Faillissement
De regeling is niet van toepassing op de overgang van een onderneming als de werkgever failliet is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. In dat geval mag bij een doorstart de nieuwe ondernemer afzien van overname van het personeel dan wel het personeel selecteren. Let evenwel op dat in gevallen van apert misbruik waarin het faillissement in overwegende mate is ingegeven door de wens om van personeel af te komen, de rechter soms het faillissement negeert.
Bron: verschenen op www.accountant.nl op 27 september 2013.
Auteur: Carolin Vethanayagam